朱彬 律师｜专利代理师！

在不少当事咨询者中，都是问以下类似的问题：怀疑对方有“小三”，如何寻找这方面的证据。

比如，下面这个咨询者的问题：

“问：我怀疑我对象有小三，我该怎么办？

我：你想做什么？

问：想找他（她）出轨的证据。

我：找到了的话，你打算做什么？

问：想离婚。”

在离婚案件中，努力寻找另一方出轨的证据，有没有必要？本文将给出答案。经常和“出轨“一起被提及的类似用语比如“婚外情”、“非法同居”、“不正当关系”等。

首先，我想说回答这样的问题，确实很累，因为问过来问过去，不知道对方想做什么（即律师真正能帮助她从法律上做点什么）。其次，最后知道了原来是想离婚，那离婚和“出轨”、“婚外情”等有没有必然联系呢？

之前在我的微信公众号文章中介绍过，离婚案件基本会围绕感情是否破裂、孩子抚养权及抚养费、财产如何分割，这几个问题进行。下面一起来分析一下，假定一方有第三者，在离婚案件中会有哪些帮助？

一、感情破裂方面

婚姻法规定人民法院审理离婚案件，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

由以上情形可知，对于离婚法定条件如果存在“重婚或有配偶者与他人同居的”，可以判决离婚。需要注意的是：根据婚姻法第三条、第三十二条【离婚的法定条件】、第四十六条规定【离婚损害赔偿】的“有配偶者与他人同居”，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。但对于认定“同居”这一点，取证是非常难的，比如怎么证明“持续稳定”的共同居住，是持续多长时间？怎么算稳定？所以法院对于同居的认定是比较慎重的。比如，在王宝强离婚案中，法院认定马蓉与他人存在婚外不正当关系，马蓉的行为比较接近第二条，但是“出轨、婚外情、不正当关系”等用语以及“一夜情”和“约炮”等不正当行为并不等同于婚姻法规定的“同居”行为，所以由于没有马蓉和宋喆同居的证据，王宝强的上诉才被驳回。

所以，如果说对于离婚认定感情破裂有帮助的话，应当是寻找另一方与第三者之间“持续、稳定地共同居住”这样的证据，而不是单纯的出轨、发生关系。

二、对于抚养权，是否有帮助

关于子女的抚养，婚姻法司法解释规定，一般对于两周岁以下的孩子处于哺乳期内，以随哺乳的母亲抚养为原则。对于在两周岁以上的，要看父母双方的抚养条件以及哪一方更有利于子女的健康成长。所以，法律并没有明确规定有过错会一定导致丧失抚养权，也没有规定没有过错的一方，势必会得到孩子的抚养权。

三、对于财产分割的影响

婚姻法对此作出如下规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。所以，如同与抚养权的争夺一样，过错方与夫妻共同财产分割没有任何关系，过错方不会因此而少分而不分。

另，《婚姻法》规定：只有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，在分割夫妻共同财产时，可以少分或不分。

综上，由以上夫妻感情、孩子抚养权、财产分割三个方面来看，有出轨、不正当关系等对离婚案件并没有较大的影响，而如果存在不以夫妻名义长期、稳定的“同居”行为，才会被认定为法律意义上的过错，也仅仅会被认定为夫妻感情破裂的情形之一而已。

四、非过错方的损害赔偿请求权

最后，如果另一方真存在“同居”这种过错，非过错方可以要求过错方承担损害赔偿责任。这里仅仅是损害赔偿的权利，这种损害，一般是指过错方对非过错方造成的精神损害，而非物质损害。根据司法实务，这种精神损害赔偿数额一般不会太高。法院一般会根据过错程度；侵害的手段、场合、行为方式；造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等情况，综合确定赔偿数额。