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摘要：“替他人推销”就是指商场、超市的卖东西行为？店面的招牌（店招）算不算在“替他人推销”服务上的使用？

一、商标局的解释

关于什么是“替他人推销”，商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）中明确指出：“《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。该类中‘推销（替他人）’的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”

    二、法院案例

2016年5月，北京知识产权法院在中粮集团有限公司上诉北京寺库商贸有限公司东城分公司等侵害商标权纠纷一案中【（2015）京知民终字第1828号行政判决书】，也明确了“替他人推销”的含义：本院认为，‘替他人推销’应是指帮助‘他人’销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者‘自己’作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故其不属于‘替他人推销’的服务范围。至于商场、超市的服务是否属于‘替他人推销’，则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于‘替他人推销’。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务，则该行为属于替他人推销。

本院之所以作此理解，主要基于以下考虑：在《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）中，“替他人推销”属于第35大类，而2002年第八版《分类表》中对于该大类商品有如下注释，“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，这一说明意味着该类别中的任何服务均不包括零售及批发服务，“替他人推销”亦不例外。虽然2007年第九版《区分表》中删去了这一说明，但这一删除仅仅意味着第35大类不再将零售、批发服务排除这一类别的注册内容之外，却并不意味着该类别中“替他人推销”这一服务内容应被理解为包括零售、批发服务。尤其在2013年后药品零售类服务引入第35类，且《分类表》中明确指出该几类服务与“替他人推销”不构成类似服务的情况下，更应作此理解。

三、最高院案例观点，最高院改判"采蝶轩"案:店招不属于替他人推销!

案件信息：最高人民法院（2015）民提字第38号民事判决

案情简介：梁或、卢宜坚系第30类、第43类“采蝶轩CAIDIEXUAN”，“采蝶轩图形”注册商标的商标权人。梁或、卢宜坚发现被申请人和巴莉甜甜公司擅自在其店面、宣传广告和产品上使用“采蝶轩CAIDIEXUAN”和“采蝶轩图形”商标，并将前述注册商标以企业字号的形式突出使用，严重侵害了梁或、卢宜坚的商标专用权，构成不正当竞争，故诉至法院。

焦点问题：采蝶轩服务公司在经营场所店面门头上使用“采蝶轩”标识，是否构成商标侵权。

一审、二审法院认为：采蝶轩服务公司于2006年5月7日在第35类上受让取得了“采蝶轩”（隶书字体）服务商标，该商标包含“推销（替他人）”这一服务项目。依照国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》的规定，服务商标可在服务场所和服务招牌上使用，采蝶轩服务公司正是在该两种情形下使用其服务商标，表明其作为商品推销企业提供的服务品牌。同时，采蝶轩服务公司取得上述商标权的时间早于梁或、卢宜坚第4502638号和第4502639号注册商标取得时间的2008年，并且前一商标与后两件商标核定使用的类别不同，标识的表现形式也不同，故采蝶轩服务公司在店面门头上使用“采蝶轩”标识，系对自身享有的服务商标权以及未注册商标享有在先使用权的行使，未侵犯梁或、卢宜坚的商标专用权。

梁或、卢宜坚不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为，关于采蝶轩服务公司在店铺门头使用“采蝶轩”标识是否构成侵权问题。在《类似商品和服务区分表》中，面包店的服务类别属于第43类，采蝶轩服务公司在面包店铺门头上使用“采蝶轩”标识，不是对于其注册在第35类的“推销（替他人）”的服务商标的使用，因而不能构成正当使用。

该案另一观点：面包与咖啡构成类似商品，面包店和咖啡馆属于类似服务，面包、蛋糕商品与面包店服务构成类似商品和服务。

最高人民法院认为，面包与咖啡在《类似商品或者服务区分表》中均属于第30类，且均属于西式食品和饮品，经常一起售卖，消费者也会将其搭配食用，二者在销售渠道、消费对象等方面重合度高，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，故面包与咖啡构成类似商品。

面包店和咖啡馆在《类似商品或者服务区分表》中均属于第43类，且在服务内容、服务对象、所售商品上有重合，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，故面包店和咖啡馆属于类似服务。

面包店作为销售面包、蛋糕等商品的服务场所，与面包、蛋糕之间具有特定联系，被申请人和巴莉甜甜公司生产、销售的面包、蛋糕商品与第4502639号和第4502638号注册商标核定的面包店服务构成类似商品和服务。

总结：依照最高法的意见，实际上认为经营者在其店铺门头上使用商标标识，是对其店铺销售的商品以及所提供服务项目的使用，属于对具体服务项目的使用，而不是第35类中对“推销（替他人）”的服务商标的使用。此观点与商标局发布的《提供商标使用证据的相关说明》相一致，内容为：商标使用在指定服务上的具体表现形式有：1.商标直接使用于服务场所,包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌……。

关于商标分类表中第35类的【注释】

第三十五类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于： ⑴对商业企业的经营或管理进行帮助；⑵对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；

本类尤其包括：

——为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买；这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录或电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目；……。

从上述解释、案例及商标分类表中的注释来看，第35类中的“替他人推销”重点在于为他人提供某种能够促进他人销售业绩的服务，而非自己直接出售商品获利。例如，有第三方进驻的知名电商平台“天猫商城”、线下商场如知名的万达广场。一般来说，绝大部分的经营主体，包括商场、超市、便利店自己所提供的销售服务都不属于“替他人推销”服务。