朱彬 律师｜专利代理师！

第一章 总则

第一条【制定目的】

鉴于计算机软件本身的专业性和复杂性，为提高律师从事计算机软件著作权法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，北京德恒（合肥）律师事务所知识产权部知产团队律师在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，组织制定本操作指引。

第二条【适用范围】

本操作指引旨在作为律师向个人、企事业单位提供计算机软件诉讼法律服务时的操作参考。

第三条【业务特点】

1．专业性

计算机软件保护是著作权保护的重要内容之一，相关法律业务具有很强的专业性。律师办理计算机软件著作权民事法律业务，需要从整体上注意以下几个问题：

（1）防范计算机软件著作权源程序、文档在诉讼程序中被泄露；

（2）计算机软件著作权民事诉讼案件中的举证与质证；

（3）计算机软件著作权与其他权利的结合点和分界点。

2．综合性

目前我国各地区的经济发展水平、对计算机软件著作权的保护力度不均衡，计算机软件著作权保护的相关法律制度整体上建设也很不完善。而计算机软件著作权相关案件又具有很强的综合性，因此，对律师办理相关案件所必备的综合业务能力要求更高，具体包括：

（1）应掌握计算机软件著作权的法律性质和特征、计算机软件著作权保护制度、计算机软件著作权保护体系；

（2）灵活运用著作权法、侵权责任法、反不正当竞争法、合同法、计算机软件保护条例等相关法律法规及规定；

（3）学习和研究企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与计算机软件著作权保护密切相关的知识。

3.复杂性

计算机软件著作权相关案件的专业性、综合性及计算机软件本身的复杂性，决定了律师办理相关案件还需要：

（1）了解并学习计算机相关专业知识；

（2）对计算机操作、计算机程序、计算机语言等有一定的了解和掌握。

第四条【计算机软件著作权保护的客体】

1.计算机程序：又分为源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；

2.计算机程序有关文档。

第五条【计算机软件受法律保护的条件】

1.必须由开发者独立开发完成；

2.固定在某种有形物体上。

第六条【权利保护范围】

1.发表权，即决定软件是否公之于众的权利；

2.署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；

3.修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；

4.复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；

5.发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；

6.出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的除外；

7.信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；

8.翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；

9.获得报酬权，即软件著作权人许可他人行使其软件著作权，并获得报酬的权利，以及软件著作权人全部或者部分转让其软件著作权，并获得报酬的权利；

10.应当由软件著作权人享有的其他权利。

第七条【不被法律保护的范围】

1.软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想；

2.不延及开发软件所用的处理过程；

3.不延及开发软件所用的操作方法；

4.不延及开发软件所用的数学概念等。

第八条【计算机软件著作权与专利权】

1.保护客体不同：专利权保护的是技术和方法；计算机软件著作权仅保护计算机程序和有关文档，不保护思想、处理方法、开发过程、数学概念等；

2.完整性要求不同：专利技术的法定要求是完整的技术方案；计算机软件著作权的完整性只限于代码或文档的完整性；

3.新颖性要求不同：专利技术要求是未被公众所知悉；计算机软件著作权只要求独立创作完成，不要求是否为相关人知悉；

4.权利的取得方式不同：专利权是以技术公开为代价，经过法定的程序进行审查批准获得；计算机软件著作权是独立创造产生或者合法受让取得；

5.登记效力不同：专利权的登记具有物权属性；计算机软件著作权的登记系自愿登记，仅是权利证明的初步证据。

第九条【计算机软件著作权与商业秘密】

1.计算机软件由程序和有关文档组成，特别是源程序属于权利人的商业秘密，不对外公开；

2.律师办理计算机软件著作权民事法律业务，务必要防止因案件举证的需要而泄露公司的商业秘密；

3.律师办理案件过程中，既要对源程序、文档等举证，又要防止商业秘密的泄露，防止因案件的办理给公司造成更大损失；

4.具有独创性的计算机软件受著作权法的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时适用商业秘密方式保护。

第二章 权属问题

第十条【软件著作权人】

计算机软件著作权的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织。计算机软件著作权属于软件开发者。如无相反证明，在计算机软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

第十一条【权利的独占性】

计算机软件著作权权利的独占性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易、重复登记等方式合法取得其计算机软件著作权。即不同的主体可同时拥有近似或相同的计算机软件著作权。

第十二条【软件著作权的载体】

计算机软件著作权需固定在某种有形物体上。

第十三条【权利取得方式】

计算机软件著作权可以原始取得，也可以继受取得。

1.原始取得：通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果、验收备案文件、版权登记等证明计算机软件著作权的形成及归属；

2.继受取得：主要通过许可合同或转让合同等方式部分或全部获得相关权利。

第十四条【职务成果与非职务成果】

1.职务成果：自然人在法人或者其他组织任职期间所开发的计算机软件有下列情形之一的，该计算机软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发计算机软件的自然人进行奖励：

（1）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（2）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

（3）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

2.非职务成果：是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的计算机软件，与职务无关，其权利人是员工个人。

第十五条【委托开发的权利归属】

1.委托开发的计算机软件，其著作权归属依当事人签订的协议而定；协议没有约定或约定不明的，归开发人享有，委托人享有计算机软件的使用权；

2.后续改进的计算机软件，对著作权归属没有约定的，归改进人所有。

第十六条【合作开发的权利归属】

1.由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者；

2.后续改进的计算机软件，对著作权归属没有约定的，归改进人所有。

第十七条【其他情况下的权利归属】

1.计算机软件著作权实施许可合同或转让合同，在合同履行过程中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。

2.计算机软件著作权转让合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。

3.由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定的，著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。

第三章 诉前准备

第一节 调查取证

第十八条【了解案情】

1.听取委托人对案情的基本陈述；

引导委托人全面陈述案件客观事实，并注意了解以下问题：

（1）计算机软件著作权登记时向中国版权保护中心提供的登记代码等与主张权力的软件著作权是否同一；

（2）计算机软件著作权及相关权利的来源渠道，及合法与否；

（3）委托人对案件是否构成侵权的倾向性意见。

3.根据委托人陈述理清案件事实；

4.分析案件存在的风险，告知委托人利弊和风险；

5.给出案件需要收集的证据清单，并告知提供的确切时间；

6.与委托人商讨下次沟通的时间，明确律师和委托人的分工。

第十九条【收集证据】

1.律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等；

2.律师调查收集证据材料，应当遵循合法性、正当性、全面性原则；

3.律师调查收集证据材料的途径：

（1）向己方当事人调查收集证据材料；

（2）向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；

（3）向证人调查收集证据材料；

（4）查阅相关部门的档案和卷宗资料；

（5）申请法院调查收集证据材料。

律师调查取证的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证、鉴定、现场勘验等。

5.律师调查收集证据材料的基本内容：

（1）权属证据：

a.计算机软件著作权登记证书；

b.计算机软件著作权登记时向中国版权保护中心交存的登记材料；

c.计算机软件著作权源程序或目标程序；

d.计算机软件著作权相关文档、使用说明书等；

e.已安装完成并能够运行的软件；

f.计算机软件著作权许可使用合同、委托开发合同等，以及能够证明权利合法来源的其它证据。

（2）侵权证据：

a.侵权产品；

b.侵权人可能接触到权利人计算机软件著作权的证据，如侵权人曾经任职于权利人处所签订的劳动合同、保密协议及社保缴纳记录等；

c.超出法定或约定权利范围而构成侵犯计算机软件著作权的证据；

d.侵权人软件与权利人软件构成实质性相似的相关证据。

（3）侵权获利或对权利人造成损害的证据：

a.权利人计算机软件生产、销售、宣传、具有较大影响力的证据；

b.侵权人生产、销售、宣传侵权计算机软件产品获利的证据；

c.公证费、律师费等合理开支的证据。

（4）其它相关证据。

被诉侵权人可根据起诉的举证情况，有的放矢地准备抗辩证据。

第二节 证据保全

第二十条【证据保全】

证据保全是计算机软件著作权案件中原告获胜的重要保障，保全的证据内容主要包括被告实施的侵权行为和侵权获利的证据，保全的方式主要包括：

1.当事人自主实行的证据保全——公证保全

（1）无论在诉讼前还是诉讼开始后，当事人都可向公证机关申请证据保全。除有相反证据足以推翻公证证据的情形外，对经过公证的法律行为、法律事实和文书，其证据效力应当被确认。在诉前，当事人充分运用公证机关收集、保全证据，是做好诉前准备的一个有效措施。计算机软件侵权证据保全主要是针对侵权人对外公开的软件操作说明书、宣传册等文档，销售的软件产品及其向国家计算机软件登记保护中心提交的代码等。

（2）为降低败诉风险，权利人通过公证证据保全以后，可以在公证人员的见证下再复制一份被保全的证据，先自行比对，以初步判断侵权的具体情况。

2.法院进行的证据保全

（1）诉讼前的证据保全：为防止证据损毁、灭失，在提起诉讼以前，向法院申请而为的证据保全。

（2）诉讼中的证据保全：法院依申请实行的证据保全，法院也可以主动采取证据保全措施。与诉讼前的证据保全相比诉讼中的证据保全相对容易实现。

第三节 侵权初判

第二十一条【侵权判定理论】    

我国《著作权法》和《计算机软件保护条列》均未明确规定计算机软件著作权的侵权判定标准。目前国内外司法实务中常用的侵权判定方法有以下几种：

“思想与表达两分法”：该方法是著作权法保护的基本原则，即通过思想、表达的划分，排除不受著作权法保护的思想，然后对表达进行比对，进而认定是否构成侵权。

“抽象+过滤+比较三步判断法”：该方法第一步“抽象法”，即对计算机程序进行抽象。首先对指控他人侵权的原告软件程序分解成各级构成层次，从代码、模块、子模块、功能设计，对程序分层次逐级抽象，将思想抽象出来。随着抽象层次的上升，被抽象出来的思想就越多，而剩下的表达就越少；第二部“过滤法”，即将抽象掉思想的各层次的表现，逐层次进行“过滤”，然后根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容，再将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告作品著作权保护范围；第三步“比较法”，又称“对比法”，即把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较，以确定被告是否复制了过滤后剩下的表达。若确有复制，还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。通过上述判断法，在经“抽象”和“过滤”之后，把剩下部分进行对比，如果被告作品中仍然有内容与原告作品构成实质性相似，可认定为侵权。

“SSO法则认定法”：“SSO”是指计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。软件的结构是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构；程序的顺序，是程序各部分在执行过程中的先后顺序，即程序的“流程”；程序的组织，是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO法则认为，虽然侵权人的程序与权利人的程序代码完全不同，但二者的结构、顺序和组织相同或相似，仍可以认定构成侵权。这一法则确立于美国联邦第三巡回法庭审理的Whelan公司诉Jaslow公司案。这一判例使软件著作权的保护范围从文字编码扩大到了软件的结构、顺序与组织。美国SSO法则将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想，逾越了著作权法的界限。从鼓励竞争的角度考虑，适用SSO认定标准不利于软件技术和产业的发展，有悖于著作权法的宗旨。

“实质性相似+接触+合理性抗辩”：我国司法实务中较多采用“实质性相似+接触+合理性抗辩”来判断是否构成侵权，本操作指引也将围绕“实质性相似+接触+合理性抗辩原则”作出指引。

（1）实质性相似。认定实质性相似应从整体上综合考虑以下几个方面：

a.软件程序的组织结构相似；

b.软件处理流程相似；

c.软件所用数据结构相似；

d.软件所产生的输出方式相似；

e.软件所要求的输入形式相似；

f.软件的源程序或目标程序相似，这里需要比较相同或相似代码的数量；

g.软件运行程序的方式与结果，或者说是软件的外观与感受相似；

h.其他情形。

认定实质性相似最具参考性的方法是将计算机软件的源程序或者目标程序进行比对，但实践中因双方举证程度的不可控，往往很难实现将源程序或者目标程序直接比对。此种情况下，还可以综合考虑程序运行特点、编写痕迹、研发错误、运行缺陷等相似性，作为认定是否构成实质性相似的辅助性证据。但上述各方面应综合考虑所占比重、影响大小等，不能因其中一点、或几点相似或相同就简单地认定构成实质性相似。

（2）接触。接触是指作为被诉侵权人的被告有接触原告软件产品的机会。认定“接触”应当：

a.首先判断涉案被告的经营范围是否与原告相同；

b.调查被告、或被告公司是否是、或存在自原告公司离职员工或在职员工；

c.根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案被告是通过员工还是其他第三人，以及通过何种方式接触到原告的计算机软件程序或文档；

d.若确定是通过员工接触，则可调查是否签订劳动合同、保密协议、竞业禁止协议，是否支付竞业禁止补偿金等证据；

e.审查有没有曾通过其他方式泄露软件的源程序或文档。

（3）合理性抗辩

a.为了学习和研究计算机软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用计算机软件的，可以不经计算机软件著作权人许可，不向其支付报酬；

b.因计算机软件著作权权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得或被自己的同行、客户通过反编译目标程序而公开；

c.被权利人的研发人员或核心技术人员等因违反保密约定而公开；

d.通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；

e.通过许可使用协议获得；

f.通过转让协议获得；

g.通过“反向工程”取得；

h.其他合法渠道取得。

若两款计算机软件构成实质性相似，且通过证据证明被告有接触的可能，被告又不能进行合理解释，则可以推定侵权成立。

第二十二条【计算机软件合法复制品所有者权利】

1.根据使用的需要把该计算机软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；

2.为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，将备份复制品销毁；

3.为了把该计算机软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该计算机软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的计算机软件。

第四章 诉讼程序

第一节 审查

第二十三条【确定权利主体】

1.根据当事人的陈述及提供的证据材料，确定具体的被侵权计算机软件著作权，确定涉案计算机软件著作权权属主体。

2.当事人继受取得计算机软件著作权的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。

第二十四条【确定被诉主体】

在计算机软件著作权案件中，根据不同的情况，被诉主体可能涉及在职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等。在涉及计算机软件著作权的技术成果权属纠纷中，被告主要包括合同对方当事人或者员工；在计算机软件著作权合同纠纷中，被告主要是合同对方当事人；在侵权纠纷中，被告主要是未经许可的计算机软件产品的销售方或使用方等。律师应当根据案件情况，确定被诉主体。

第二十五条【判断诉讼时效】

1.对计算机软件著作权提起的诉讼，适用《民法通则》一般诉讼时效为2年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。

2.对于连续实施的计算机软件著作权侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向法院提起诉讼之日止已超过２年的，在该项计算机软件著作权受法律保护期间，法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向法院起诉之日起向前推算２年计算。

第二十六条【办理委托手续】

律师接受当事人的委托，应由律师事务所与当事人签订委托合同，由律师事务所收取律师费并开具正规收费发票，并由当事人出具授权委托书。律师应强化对当事人的风险告知，加强对当事人计算机软件著作权、商业秘密的保密意识。

第二十七条【档案管理】

委托人的计算机软件著作权是律师事务所和承办律师执业秘密信息之一，应当按照律师事务所的档案管理规定进行有效管理。计算机软件源程序属于商业秘密，案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用，接触到商业秘密案件档案的人员应当签订保密承诺。

第二十八条【确定诉请】

律师代理原告，应根据掌握的证据材料分析、确定被告及基本诉请。

第二十九条【赔偿请求的依据】

根据委托人的请求，按照委托人因被侵权所受到的损失或者侵权人实施侵权行为实际违法所得确定赔偿数额，具体可考虑以下因素：

1.计算机软件的成熟度和市场价值；

2.计算机软件开发的难易程度；

3.对方侵权行为的法律性质和过错程度；

4.原被告双方的销售额、利润率、侵权前后损失情况对比、双方的年报表以及纳税情况；

5.软件许可、转让合同中许可、转让费用的高低，违约金数额、赔偿计算方式等约定；

6没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，可以综合考虑计算机软件的具体情况、侵权的性质和情节、可执行程度与预期可实现目标。等因素，在法定赔偿标准以下确定赔偿数额。

第三十条【救济途径选择】

根据纠纷的性质和相关证据，选择合适的解决途径，通常可以选择发送律师函、谈判、行政投诉、向公安机关控告、申请仲裁、向法院起诉、向法院提起刑事自诉等途径。

第三十一条【确定管辖】

1.地域管辖

（1）侵权纠纷的地域管辖，可按实际情况选择在被告所在地或侵权行为地起诉。其中，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为地应当根据原告指控的侵权人的具体侵权行为来确定；

（2）合同纠纷的地域管辖，可按具体情况选择在被告所在地或合同履行地起诉；

（3）权属纠纷的地域管辖，可按具体情况选择在被告所在地或合同履行地起诉；

（4）商事仲裁委员会应当由当事人协商选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。

2.级别管辖

（1）在级别管辖上，计算机软件著作权纠纷除应当由高级人民法院管辖和经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外，均由中级人民法院管辖。北京、上海、广州三地发生的计算机软件侵权由三地专门设立的知识产权法院管辖，不再由其他中级人民法院管辖；

（2）知识产权民事案件级别管辖按照我国现行有效的知识产权民事案件管辖相关规定执行。

第二节 立案

第三十二条【材料提交】

律师应按照法律规定提交诉讼材料。

鉴于计算机软件著作权案件涉及到当事人的商业秘密，且案件存在较大调解、和解的概率，因此，律师是否提交、何时提交计算机软件源程序、目标程序等材料应根据具体案情，在举证期限内灵活把握。提交时还应当注意对相关文件采取技术性加密等保护措施，防止因商业秘密泄露给当事人造成不必要的损失。

第三十三条【申请保密】

1.及时申请法院告知对方当事人承担保密义务。具体形式包括：法院记入笔录，由诉讼参与人签字，或者由诉讼参与人签署承担保密责任的承诺书等。

2.及时向法院申请对相关证据采取保密措施。具体形式包括：裁判文书中不披露商业秘密实质性内容、卷宗标注密级等。

第三十四条【申请诉前禁令】

诉前禁令适用的条件：

1.被申请人正在实施或即将实施侵权行为；

2.不采取有关措施，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

3.申请人已提供相应的担保；

4.禁令的作出不会损害社会公共利益。

第三十五条【申请不公开审理】

为了防止诉讼中计算机软件程序及文档的泄露，无论是原告还是被告，都应及时向法院申请不公开审理。

第三十六条【申请财产保全】

1.根据已有证据具体论证胜诉的可能性，及时申请财产保全；

2.为了保证财产保全的有效性和及时性，在起诉之前或者起诉同时提出财产保全申请为宜。

第三十七条【申请司法鉴定】

1.鉴定机构的选择

在提起鉴定申请前要对全国各地的鉴定机构、鉴定机构的资质、鉴定水平、鉴定能力有所了解，并初步确定三家以上符合条件的鉴定机构作为备选。

2.鉴定机构的资质

计算机软件的鉴定，属于知识产权司法鉴定。应当委托有相关鉴定资质与鉴定能力的鉴定机构进行鉴定。

3.鉴定机构的确定

法院同意鉴定申请的，通常应由原、被告双方当事人协商确定有鉴定资质、鉴定能力的机构，协商不成的，由法院指定，并通知当事人在合理的期限内对鉴定机构的资质提出意见。

4.鉴定申请书的提交时间

鉴定申请的提出应遵守最高人民法院民事诉讼证据规则关于提出时间的规定，因此，建议于立案时一并提交鉴定申请书。

5.鉴定内容

一般是针对软件源程序、目标程序、文档等进行鉴定，包括相同鉴定和近似鉴定两个部分。

当事人应当明确鉴定的对象及范围，主要包含权利人所称被控侵权计算机软件是否与权利人计算机软件相同或构成实质性相似等。

6.鉴定材料的选定、提交和移送

（1）计算机软件的鉴定材料是鉴定活动赖于开展的物质基础，其选定、提交和移送至关重要。如果鉴定材料提交不真实、不完整、不充分、不及时，或者在移送中损毁、灭失抑或被调换，则鉴定意见将可能不被采用；

（2）诉讼中法院委托鉴定的，应当按照证据的实质审查原则组织双方当事人对鉴定材料的客观真实性、关联性和合法性。进行质证，并将双方当事人的意见制作笔录以确认鉴定材料真实、完整；

（3）鉴定机构接受法院的委托，对诉讼中有争议的技术问题进行鉴定时，应以经过双方当事人庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所做出的鉴定意见，不是合法有效的证据，不能作为认定案件事实的依据；

（4）对于鉴定材料的移送和固定，可以建议法院在鉴定材料质证完成后当面封存，并由双方当事人在笔录上签字或盖章，以及在鉴定材料封口处签字。

7.对鉴定报告的质证和采信问题

（1）鉴定报告要经过当事人质证才能作为定案依据；

（2）对鉴定报告的质证和采信，关键是鉴定人的出庭问题。律师应主动申请法院通知鉴定机构派员出庭接受质询，鉴定人也应当出庭接受当事人质询。

8.对鉴定的特殊说明

由于计算机软件本身技术复杂、专业程度要求高，建议律师在接受委托以后，委托法院启动司法鉴定程序。不申请或拒绝进行鉴定的情况下，可能需承担相应的不利后果。

第三十八条【司法鉴定人、专家辅助人、技术调查官】

司法鉴定人：运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。检察院、当事人及其辩护人、法定代理人、诉讼代理人可以向法院提出鉴定人出庭作证的申请。法院根据案件审理需要，也可以自行决定鉴定人出庭作证。

专家辅助人：对于涉及计算机代码等专业性较强的问题，当事人可以申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。此类专业人员不属于事实证人，其所作的说明属于技术性解释。出庭的专家辅助人之间以及其与当事人、鉴定人之间，可以相互询问。

技术调查官：知识产权法院审理有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件等专业技术性较强的民事和行政案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动；法官根据案件审理需要，可以书面通知技术调查室指派技术调查官参与诉讼活动。技术调查官属于司法辅助人员，提出的技术审查意见可以作为法官认定技术事实的参考，但对案件裁判结果不具有表决权，

第三节 庭审

第三十九条【诉讼中应注意的问题】

1.慎重分析原告起诉和被告抗辩的理由、证据材料；

2.预测对方当事人可能发表的代理意见或答辩意见、质证意见等，并准备反驳意见；

3.提出不公开审理申请和证据保密申请，以避免计算机软件程序、文档的二次泄露；

4.灵活把握提出证据保全、财产保全、诉前禁令、延期举证、证人出庭、专家辅助人出庭、鉴定等申请的时机与策略；

5.原告方还应注意诉讼请求增加、变更的时间，被告方应注意是否需要提出管辖异议或反诉。

第四十条【举证】

1.无论原告还是被告，对自己的主张或抗辩，都需要举证予以证明；

2.举证应当按照法庭的要求在举证期限内完成；

3.收到对方当事人的证据后，及时、适时向法庭提交反驳证据。

第四十一条【质证】

1.当事人质证应当围绕证据的客观真实性、关联性和合法性进行。针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与反驳。

对于证据的来源、证明目的等对方未表达清楚的问题，可以向法庭提出或者经法庭同意向对方发问。

第四十二条【确定争议焦点】

1.根据起诉状、答辩状，概括案件争议焦点；

2.认为法庭归纳的争议焦点有偏差或者遗漏的，应当及时向法庭提出。

第四十三条【抗辩理由】

1.律师代理被告，应根据掌握的证据事实，分析和确定可能的抗辩理由。

通常的抗辩理由，包括：

（1）原告是否属于适格的权利人，其选择的程序是否合法；

（2）涉案计算机软件构成商业秘密还是属于公知技术，是否有第三方知悉、使用、披露了原告主张的计算机软件著作权；

（3）涉案计算机软件著作权的内容是否明确，载体是否固定；

（4）同一产品抗辩，即原告提供的权利归属证据与固定在载体上并能够实际运行的软件是否一致；原告若进行版权登记的，应对其向国家版权保护中心提交登记的源程序和文档与向法院提交的源程序和文档是否存在包含关系进行证明，如果向法院提交的源程序和文档包含其向国家版权局登记提交的源程序和文档，则两款软件才可能被认定为同一产品，反之，则无法认定为同一产品；

（5）被告自己的软件是否与原告诉争的计算机软件构成相同或近似；

（6）被告是否实施了原告所述的侵犯计算机软件著作权的行为；

（7）原告提供的证据是否充分，有没有提供计算机软件的程序或文档；

（8）被诉软件系自行研发产生；

（9）被诉软件系通过反向工程或其他合法方式获得；

（10）非明知应知抗辩。

第四十四条【法庭辩论及最后陈述】

律师的辩论意见应当以代理词为主，结合案件事实和庭审情况综合发表代理意见，并作最后陈述。

第四节 结案与二审

第四十五条【结案】

案件办理完成后，律师应及时告知委托人案件结果，确定当事人对案件结果的意见，并提醒上诉期限。

第四十六条【二审】

计算机软件著作权案件二审上诉案件，参照一审普通程序的办理，并注意新证据的及时补充提交，本操作指引对此不再赘述。

第五章 附则

第四十七条【依据效力】

本操作指引根据2015年10月1日以前发布的法律、法规及司法解释规定，并结合司法实践和律师实务编写。律师办理具体业务还应当充分注意个案事实、各省市法规以及新颁布的法律、法规和司法解释处理。

第四十八条【指引效力】

本操作指引不具有强制性，仅供律师办理计算机软件案件法律诉讼业务时作为参考。

第四十九条【共同创作】

本操作指引由北京德恒（合肥）律师事务所知产团队共同创作完成。执笔人德恒（合肥）律师事务所知产团队律师：黄敏、陶雨童、王永芳、张荣荣、郑秀军、陈红兰、刘正梅、张晓艳、陈艳梅等。作出贡献的还有全国律协知产委秘书长李德成律师和安徽省、合肥市律协知产委韦国、沈国庆、娄尔玉、王宏、王克生等律师（按照作品撰写顺序排名)。

第五十条【术语解释】

1.计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序又分为源程序和目标程序。

（1）源程序是指：未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件，通常由高级语言编写；

（2）目标程序是指：为源程序经编译可直接被计算机运行的机器码集合，在计算机文件上以“obj”作扩展名，由语言处理程序（汇编程序、编译程序、解释程序）将源程序处理（汇编、编译、解释）成与之等价的机器码构成，且计算机能够直接运行的程序。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；

2.文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等；

3.软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

4.反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该软件产品的有关技术信息的行为；

第五十一条【其它说明】

本指引所述的工作方法及内容，仅作为律师办理计算机软件著作权案件的一般性参考，不具有任何法律效力，且不作为律师因执业过错对委托人承担责任的依据。

作者：德恒（合肥）律师事务所知识产权团队

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