朱彬 律师｜专利代理师！

不久前，本律师结合自己处理的一个案件，写了“劳动者违反保密约定，能否要求其承担违约金？”的一篇文章，就所涉及的案件进行了观点分析。具体可看文章内容：ID：56号文章。

现判决结果已出，并公布于裁判文书网。该案一审判决我方承担责任，我方不服提出上诉，后济南中院改判支持了我方的上诉请求。案件涉及多个法律知识点，诸如商业秘密的构成要件，用人单位能否要求职工承担商业秘密违约金，高管人员身份以及损害公司权益的认定，涉及知识产权、劳动法、公司法的交叉。不过遗憾的是，该判决仍然没有机会就案件所涉及的多个法律关系的争议焦点进行分析。

裁判文书网判决原文链接：

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=352977084a754ed59492aab800914b3f&from=timeline#10006-weixin-1-52626-6b3bffd01fdde4900130bc5a2751b6d1

以下为本律师在该案的代理意见：

一、原告与被告王德成之间的竞业限制约定对被告不产生效力

1、被告王德成不属于竞业限制的适用主体。

《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。被告王德成在原告处工作期间属于一般职工，从事生产与销售方面的基础工作，不属于上述规定的人员范畴。

2、原告在双方终止劳动关系后，并未向被告支付任何经济补偿，被告不受竞业限制条款的约束。

山东省高级人民法院关于适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题的意见---鲁高法[2010]84号第31条（第一款）规定：……。自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。本案原告在双方终止劳动关系后，并未给被告王德成任何经济补偿。

3、退一步来说，即使竞业限制条款对被告王德成有效力，但其约定的违约金过高，被告在此请求法院予以调整。

山东省高级人民法院关于适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题的意见---鲁高法[2010]84号第31条（第二款）规定：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以根据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。本案原告不存在任何经济损失，约定30万元无依据，属于违约金过高。

二、被告王德成不存在侵犯原告技术秘密、商业秘密的行为，也不存在违反保密协议约定的义务

《反不正当竞争法》第九条第三款规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

1、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

2、第一被告在竞业限制约定对其无效的情况下，在外设立企业，不属于违反保密协议约定的行为。保密协议第3页关于技术秘密、商业秘密的具体约定中确立的违约要件需具备为利用甲方的技术信息、商业信息。

3、退一步来说，即使存在上述行为，原告要求被告支付违约金无法律依据。《劳动合同法》第二十五条规定，除服务期和竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《劳动合同法》第23条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本条规定的很清楚，是劳动者违反竞业限制约定，才向用人单位支付违约金。所以，原告要求被告承担因违反保密约定的违约金，违反法律规定。

三、被告王德成不存在违反《公司法》关于高级管理人员忠实和勤勉义务的行为。

1、被告王德成在原告处工作期间属于一般职工，从事生产与销售方面的基础工作，不属于高级管理人员范围。

2、被告王德成在2014年11月份与原告终止了劳动关系，但实际上，原告早在2014年8月份就不再给第一被告发放工资，双方均以实际情况表明早在2014年8月份就不存在事实劳动关系。因此，第一被告在之后设立公司行为，甚至并未违反作为劳动者的忠诚义务。

3、第二被告在成立后之初，仅用于向原告进行陪标使用，并没有实际经营行为，第一被告也没有因设立公司而获得相应的收入。在劳动关系终止后，所从事的经营行为属于合法经营。

4、第三被告、第四被告、第五被告均与第一被告无关联。其中，第三被告监事为第一被告，第一被告并不知情，就此事第一被告在同该公司进行交涉中。第四被告、第五被告的设立情况，第一被告也不知情，与第一被告无任何关系。

以下为庭审结束后本律师递交的代理词

尊敬的审判员：

贵院受理的山东金田水利科技有限公司诉王德成、莱芜共赢电子科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案，通过原告起诉以及庭审举证来看，原告的诉求、事实与理由主要围绕：被告王德成是否违反商业秘密、技术秘密约定，是否违反竞业限制约定，是否违反作为公司高级管理人员的忠实、勤勉义务几个方面。为此，代理人在此就庭审意见之外再补充如下代理意见：

一、关于商业秘密、技术秘密

原告提交的证据不足以证实被告利用了原告的技术信息、商业信息，也未充分说明其所提供的技术信息、商业信息具有“不为公众所知悉”的属性。因此，被告不存在违反关于商业秘密、技术秘密约定的行为。

    二、关于竞业限制约定

1、被告王德成为原告车间管理人员，属于一般职工，不属于高级管理人员，不属于竞业限制的适用主体。

2、《保密协议》约定的竞业限制条款只适用于在终止或解除劳动（劳务）关系后两年内的竞业限制行为。庭审中，原告方认为双方在2018年12月31日前仍存在劳动关系，如果此观点成立，那么《保密协议》的约定，就无法限制劳动关系存续期间内的竞业行为。被告假若在劳动关系存续期间内有竞业行为，也不应适用该协议内容来进行约束，要求承担违约金30万元无依据。

3、劳动合同约定的起止期限不等同于劳动关系的存续期限，双方签订的劳动合同早已终止。终止劳动关系后，原告并未给予任何经济补偿，根据法律规定，竞业限制条款对被告不产生约束力。参考网文：《用人单位与劳动者长期“两不找”，劳动关系还存在吗？》

（1）双方早已不存在劳动关系。劳动关系的成立，根据原劳动和社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，需要具备下列情形：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，在被告早已不再从事原告安排的劳动，且原告也未曾再向被告发放过工资，双方劳动关系已经不具备。

（2）双方的劳动合同早已自行终止。双方虽签订有劳动合同，但该合同第三十五条约定了合同自行终止的情形，其中E项“乙方暂时无法履行合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的，包括但不限于……等原因而不能正常履行本合同超过30天的”。根据该约定，被告早已不在原告处工作，无法履行合同义务远超30天，属于合同约定的终止情形。因此，双方的劳动合同已经终止，劳动关系早已不存在。

（3）被告从原告处离职时，被告曾向原告管理人员田中提出过，并办理了工作交接。之后，原告派出办公室魏主任、业务人员张世杰与被告前往内蒙古等地对客户办理过业务交接，被告全面退出原告的业务，双方已不具备劳动关系。

三、被告未违反公司法规定的高级管理人员忠诚、勤勉义务

《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。而被告王德成负责车间管理，不属于上述人员范围。被告未违反公司法的规定。

四、庭后落实或反馈的其他信息

1、……（略）。

2、原告提供的证据一《劳动合同书》，因合同除了末页具有被告签字外，其余页面并未签字确认。根据被告回忆，当时签订过一份劳动合同，只是原告为了应付政府部门检查而签订了一份，并没有给被告一份，签订的劳动合同期限也并非至2018年12月31日（或为空白内容）。被告怀疑为原告对劳动合同期限页面进行了替换或后期填补。

综上，被告方并没有违反《保密协议》约定的各项义务，也没有违反《公司法》的相关规定。原告的诉讼请求应当予以驳回。

代理人：朱彬

2018年12月13日